מנהג רע ופסול התפשט במדינה ובחברה הישראלית לראות בבג"צ את "הכותל המערבי" לכל צרותיו ויתירה מזאת גם לצפות ממנו לפתרונות ותשובות לכל תחלואינו. קיום אנושי בכבוד - היא מטרה חברתית חשובה ועליונה אך השגתה אינה דרך בג"צ ובאמצעותו - הכתובת היא הממשלה והכנסת. העותרים צודקים בטענותיהם אבל טועים בכתובת.
מאת: עו"ד אברהם פכטר
מנהגים רעים, והתנהגות חריגה שחוזרת על עצמה, עשרות פעמים, הופכת לאיטה לתכנית ומתבססת בתודעתינו כדרך פעולה לגיטימית.
הכעס והזעם של פרשנים ואנשי ציבור, ובמיוחד מכיוון הארגונים החברתיים, על הפסיקה של בג"צ, שלא נתנה להם מענה משפטי חיובי ואקטיבי לעתירה - אינו במקום.
האשמה, במקרה זה, אינה של בג"צ ושופטיו, האשמה מוטלת על החברה הישראלית, על כל זרועותיה ומגזריה שמצפה מבג"צ, שיהיה הפתרון האולטימטיבי לכל מכאוביו.
הפתרון הנכון, שאת רוב הסוגיות יש לפתור בדרך של פנייה, לכתובות הנכונות אם זה ממשליות, כלכליות ופוליטיות. אין זה מצב נורמלי ובריא, חברתית ומשפטית, שכל סכסוך או אי הסכמה מפנים מיד לפתרון משפטי.
לא היתה עד היום, אף מערכת בחירות כללית או עירונית, שבה לא היו פניות לבית משפט מחוזי או בג"צ לפתרון סוגיות - שניתן וחייבים לפתור במסגרות פוליטיות, של המרכזים או בתי הדין של התנועות - שלהם הסמכות לפי התקנונים הפנימיים לדון בעניינים אלה.
המחלה פשטה גם לכנסת ישראל - לפיה כל דילמה פוליטית, אישית ואפילו פרוצדוראלית, בתוך הוועדות ובין הוועדות, דבר ראשון רצים לבג"צ לעזרה.
הבג"צ מצידו כעניין של מדיניות או אגו או שכרון כוח ואולי שכרון גבהים - שמח ביותר שזרועות השלטון פנו אליו לעזרה - והרחיבו בדרך זאת את שליטתם והשפעתם עד שראו בבג"צ את "מנכ"ל המדינה" - ואת הנשיא פרופ' ברק כמנהל המדינה בפועל.
כבר נכתב רבות על האימפריאליזם או האקטיביזם השיפוטי על עקרון "הכל שפיט" שאומץ ע"י בג"צ, שהביא למעשה את כל זרועות השלטון לכניעה והתבטלות בפני המילה והפסיקה של בג"צ.
האשמה במקרה זה מתחלקת בצורה שווה בין החברה, הכנסת, המפלגות ובג"צ - שנכנעו ללא קרב ומסרו את מפתחות ניהול המדינה, כמעט לידי בג"צ. לא פלא שהוא מתערב ופוסק בתחומים לא לו - בנושאי דת, מוסר, החלטות מבצעיות של צה"ל, קידום בדרגות בצה"ל ועד לציפייה שיקבע בצורה משפטית מהו "קו העוני" - או סף הקיום הכבוד - נושאים שחייבים להיקבע ע"י הממשלה, הכנסת והחברה.
כאשר החליטו הפוליטיקאים כמו יו"ר הכנסת רובי ריבלין, מיקי איתן ואחרים להביע את מורת רוחם, מהתערבות בוטה ואקטיבית של בג"צ בהחלטות ובנוהלי הכנסת - קמה מהומה ציבורית סוערת וגועשת. כאשר טענו מתנגדי בג"צ, שהסמכות שכביכול נטלו עצמם בפרשנות חוקים - המאפשרת לכל בית משפט ולכל שופט, כולל שופט שלום, לבטל חוקים של הכנסת הבינו גם שופטי בג"צ שהגזימו - ולכן הגיעו למסקנה שיש לעגן בחוק את ההסדר שרק בית המשפט העליון בהרכב מיוחד של 7 או 9 שופטים יהיה מוסמך לבטל חוק או חלק מסעיפיו.
כמובן, שהעדר "חוקה כתובה" בישראל, גורמת לתקלות חריגות ופרשנויות מהסוג שפורט לעיל, דבר שהיה נמנע אם היתה קונסטיטוציה כתובה ברורה, בנוסח ארה"ב, שמפרטת סמכויות, הפרדת רשויות ואת שיטת "האיזונים" בין רשויות השלטון, המחוקקת, המבצעת והשופטת בהתאם לנוסחה הקלאסית.
על רקע מאבק זה יש גם להבין את המאבק הציבורי שמנהל פרופ' ברק בגיבוי של השופטת בייניש, כנשיאה הבאה, נגד מינויה לעליון של פרופ' גביזון המתנגדת לאקטיביזם השיפוטי של העליון.
יש להבין, בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, על פי חוק יסוד השפיטה ועל פי חוק בתי המשפט יכול, צריך, חייב ורשאי לדון בסוגיות עקרוניות ולהציב נורמות התנהלות.
בג"צ מציב מסגרות על פי חוקי היסוד ולכן כשהוא מגיע לסוגייה חברתית חשובה, ראשונה מעלה כמו קיום בכבוד, אין לדרוש ממנו שהוא יכתוב בפסק דין מהו קו העוני, מהי הכנסה הראויה לחיים בכבוד, מה הוא המינימום על שכר שמשפחה ממוצעת צריכה כדי להתקיים.
ראשית הגדרת המושג, קיום בכבוד, הוא קשה ולא אחיד. זהו מושג לא אחיד במידה מסוימת מופשט - שמושפע מגורמים סביבתיים שונים ורבים. בכל מדינה, בכל איזור בהתאם לגודל המדינה, כלכלתה, יכולת הייצור שלה, התקציב, המצב החברתי מדיני, כמו שלום או מלחמה או מצב לוחמה מתמשך - קובע את הקו של קיום בכבוד.
מי שצריך לקבוע אותו ולדאוג לו ולהלחם עליו - אלה המפלגות, חברי הכנסת והממשלה שצריכה לבצע זאת.
בג"צ עשה נכון כשקבע את העיקרון והמסגרת שקיום בכבוד היא זכות חוקתית - אבל את התוכן צריכה למלא הכנסת והממשלה אם ע"י קביעה מנהלית ואם ע"י חקיקה.
השופט אדמונד לוי כתב את דעת המיעוט (1 מתוך 7 שופטים) כמו גם את דעת המיעוט בבג"צ פינוי פיצוי (1 מתוך 9 שופטים) - ובשניהם הוא כתב דברים נכונים ונבונים שיוצאים מהלב ונכנסים ללב - מתוך ידיעה וראייה שהרי הוא בא משם, הוא ראה זאת בהיותו בעיריית רמלה ופעילותו הציבורית - אבל מבחינה משפטית יבשה, הוא חרג מסמכותו בפרשנות החוקים.
שופט לא יכול להיות רק חברתי הוא צריך להיות משפטי. ולכן חוות דעתו כשופט מיעוט היא עבודה סמינריונית, או הרצאה פוליטית חברתית - אך לא פסק דין המתאים לעתירה. יש לקוות שהסוגיה שהועלתה שהיא מן החשובות לחברה הישראלית לקיומה ותדמיתה כמדינה דמוקרטית, נאורה, מדינת סעד - תמצא פתרונה בהסדר או בחקיקה בכנסת. לעותרים הייתי אומר, אתם צודקים בכל טענותיכם, אבל טועים בכתובת.
הכותב הוא עורך-דין, המתמחה במשפט פלילי, צבאי וציבורי, והיה בעבר פרקליט צבאי, יועץ משפטי, שופט צבאי בדרגת סא"ל, סגן פרקליט מחוז ומשנה ליועץ המשפטי של מועצת העתונות ופרשן משפטי בהווה.
